Endnu en dansk regel er EU-stridig

05/07/18

For et par uger siden fastslog EU-Domstolen i Bevola-afgørelsen, at det ikke er foreneligt med EU-retten, at et dansk selskab med henvisning til territorialprincippet nægtes ret til at fradrage et tab fra et fast driftssted i udlandet, når tabet er "endeligt" som følge af, at det faste driftssted ophørte. I en ny sag finder EU-Domstolen, at det heller ikke er foreneligt med EU-retten, når der med henvisning til SEL § 31, stk. 2, 2. pkt., nægtes adgang til at modregne et underskud i et dansk fast driftssted i positiv indkomst fra sambeskattede danske selskaber, når det er klart, at underskuddet ikke kan anvendes i det land, hvor hovedkvarteret for det faste driftssted er hjemmehørende.

Efter SEL § 31, stk. 2, 2. pkt., kan et underskud i et fast driftssted i Danmark kun overføres til fradrag hos sambeskattede danske selskaber, når reglerne i det land, hvor det selskab, der ejer det faste driftssted (dvs. hovedkvarteret), er hjemmehørende, udelukker, at underskuddet også kan anvendes af selskabet/hovedkvarteret. Efter hidtidig dansk praksis er det således efter danske regler afgørende for underskudsudnyttelse, hvordan de udenlandske regler er udformet, hvorimod det er uden betydning, at eventuelle andre forhold udelukker, at hovedkvarteret kan anvende underskuddet i udlandet.

Hvorvidt dette er foreneligt med EU-retten er nu blevet afprøvet i NN-sagen (C-28/17). I sagen var et dansk selskab øverste moderselskab for en koncern, hvori der indgik to svenske koncernselskaber, der hver især havde faste driftssteder i Danmark. De faste driftssteder og det danske moderselskab indgik i national sambeskatning. Ved en koncernintern omstrukturering blev det ene faste driftssted overdraget fra det ene svenske selskab til det andet svenske selskab, hvorved de to faste driftssteder blev lagt sammen til et fast driftssted.

I Sverige gælder et globalindkomstprincip, og overdragelsen ville derfor udløse svensk skat. Det skete dog ikke, fordi overdragelsen blev gennemført skattefrit efter svenske regler, mod at der skete skattemæssig succession.

I Danmark blev overdragelsen behandlet som en skattepligtig overdragelse, og det svenske selskab, som ejede det ophørende faste driftssted, blev derfor efter danske regler begrænset skattepligtigt af de avancer mv., der måtte blive konstateret ved overdragelsen. En af disse skattepligtige avancer vedrørte goodwill, som det ophørende faste driftssted havde oparbejdet.

Ved forespørgsel bekræftede SKAT, at det fortsættende faste driftssted kunne afskrive på den erhvervede goodwill. Afskrivningen medførte, at det fortsættende faste driftssted efter danske regler fik et større skattemæssigt underskud. Et tilsvarende underskud bestod ikke efter svenske regler, fordi overdragelsen var sket skattefrit med succession.

Koncernen ville gerne modregne underskuddet i det faste driftssted i indkomsten fra de sambeskattede danske selskaber. SKAT nægtede dog dette med henvisning til, at de svenske regler ikke udelukkede, at et underskud fra et fast driftssted i Danmark blev anvendt af det svenske hovedkvarter. Det forhold, at der slet ikke bestod et underskud efter svenske regler, og der således var sikkerhed for, at underskuddet ikke blev brugt flere gange, var ifølge SKAT ikke nok til, at der efter SEL § 31, stk. 2, 2. pkt., var adgang til at anvende underskuddet fra det faste driftssted i den danske sambeskatningsopgørelse.

Den 4. juli 2018 kom dommen fra EU-Domstolen, som fastslår, at SEL § 31, stk. 2, 2. pkt., er i strid med EU-retten, hvis et underskud fra et dansk fast driftssted nægtes modregnet hos danske sambeskattede selskaber, når der ikke er en reel mulighed for at anvende underskuddet i den stat, hvor hovedkvarteret for det danske faste driftssted er hjemmehørende.

Sagen for EU-Domstolen vedrørte indkomståret 2008. Fra og med dette indkomstår bør der således være adgang til at søge om genoptagelse, hvis det kan dokumenteres, at det ikke har været muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det land, hvor det udenlandske selskab, der ejer det danske faste driftssted, er hjemmehørende.

For tiden fremadrettet bør det bemærkes, at SEL § 31, stk. 2, 2. pkt., foreslås ophævet ifølge et lovudkast vedrørende implementeringen af EU's Anti Tax Avoidance Directive. Ophævelsen foreslås, fordi problemstillingen med dobbelt anvendelse af underskud i faste driftssteder ifølge lovudkastet fremadrettet skal reguleres af en større og ret kompliceret regel om "hybride mismatch".

Kontakt os

Charlotte Götzsche
Partner, Business Tax, PwC Denmark
Tlf: 3945 3020
E-mail

Følg PwC