Ny vejledning om netvirksomhedernes habilitet og markedsmæssighed

Forsyningstilsynet har sendt en ny vejledning til bestemmelserne om netvirksomheders habilitet og markedsmæssighed i høring blandt netvirksomhederne, interesseorganisationer og myndigheder. Hensigten med den nye vejledning er at guide netvirksomhederne i, hvordan bestemmelserne i kapital 2 og 12 om henholdsvis habilitet og dokumentation for markedsmæssighed skal overholdes.

Vejledningen er omfattende og indeholder både forklaring af de lovgivningsmæssige hensyn og formålet med de enkelte bestemmelser, samt naturligvis en fortolkning af bestemmelserne og hvordan netvirksomhederne opfylder de nye krav. Forsyningstilsynet forventer at udvide vejledningen i takt med, at der kommer afgørelsespraksis på området.

Den 1. juli 2022 trådte en ny bekendtgørelse om varetagelse af netvirksomhedsaktiviteter også kaldet netvirksomhedsbekendtgørelsen i kraft. Heri fremgår der af kapitel 2 (habilitet) og kapital 12 (dokumentation af markedsmæssighed) en række nye bestemmelser, som netvirksomhederne skal overholde. Det er tydeligt, at der fra myndighedernes side er kommet et øget fokus på både habilitet og markedsmæssighed af kontrollerede transaktioner. Derfor er der mange nye krav og omfanget af dokumentation er stort, både i forhold til at overholde kravene til habilitet og kravene til markedsmæssighed af kontrollerede transaktioner.

Vejledningen indeholder overordnet guidelines til, hvordan netvirksomhederne opfylder kravene i netvirksomhedsbekendtgørelsens kapitel om habilitet og kapitlet om dokumentation for markedsmæssighed (af kontrollerede aftaler). Der er ikke foretaget store ændringer i kravene til habilitet i netvirksomhederne. Modsat er der kommet flere krav til dokumentation for markedsmæssighed. De vil blive gennemgået nedenfor.

Dokumentation for markedsmæssighed

I har valgfrihed i forhold til, hvilken transfer pricing metode I vælger at anvende til at dokumentere markedsmæssigheden af jeres kontrollerede aftaler. Dokumentationsomfanget i forhold til metodevalget afhænger både af aftalens omfang og kompleksiteten af koncernen. 

Dokumentationskravet for markedsmæssigheden af netvirksomhedernes kontrollerede transaktioner, er blevet markant udvidet i forhold til de tidligere regler. For kontrollerede transaktioner med koncernforbundne selskaber gælder der fra den 1. juli 2023, at I som netvirksomhed skal:

• Udarbejde aftalen skriftligt og den skal dateres.
• Løbende dokumentere markedsmæssigheden af aftalen. Det betyder blandt andet, at I løbende skal tage stilling til, hvem af parterne i aftalen der bærer risiko, og derfor skal betales eller honoreres for denne risiko. For at kunne redegøre for løbende dokumentation kan I datere dokumentationen i takt med, at aftalen løbende dokumenteres.
• Udarbejde et skriftligt aftalebilag, som fremgår af bilag 2 i netvirksomhedsbekendtgørelsen. Aftalebilaget skal være udarbejdet inden aftalens indgås. Det er præciseret i vejledningen, at det ikke er tilstrækkeligt at udarbejde aftalebilaget når en tilsynssag startes. Det er muligt at henvise til punkter i selve aftalen, hvis disse punkter i tilstrækkelig grad belyser et punkt i aftalebilaget.
• Udarbejde og vedlægge aftalen et koncern- og organisationsdiagram der viser koncernens juridiske og organisatoriske struktur. Diagrammet skal både laves ved aftalens indgåelse og for afviklingsperioden. Husk at påføre CVR-numre og ejerandele på diagrammet.
• Udarbejde en beskrivelse af transaktionen blandt en enhedspris, den totale mængde samt det samlede beløb. Derudover skal beskrivelsen indeholde en identifikation af den eller de forbundne parter i transaktionen, og så skal beskrivelsen indeholde en kopi af aftalen.
• Udarbejde en sammenlignelighedsanalyse, hvor markedsmæssigheden af aftalen sammenlignes med en ikke-kontrolleret (uafhængig) transaktion, og hvor den uafhængige transaktion skal være sammenlignelig med aftalens transaktion.
• Udarbejde en funktions- og risikoanalyse, der tydeligt beskriver hvilke funktioner, aktiver og risici, som aftalen omfatter. Disse funktions- og risikoanalyser skal udarbejdes både for netvirksomheden selv og den eller de andre forbundne parter, der har været involveret i transaktionen.
• Kunne vise hvordan de regnskabsmæssige data til brug for jeres valgte transfer pricing metode kan afstemmes til årsregnskabet ved at udfylde et allokeringsskema. Hertil skal I også kunne vise hvilken fordelingsnøgle, I har anvendt til fordeling af indirekte omkostninger.
• Udarbejde en oversigt over jeres aftaler med koncernforbundne foretagender. I oversigten skal der fremgå oplysninger om aftalens parter, genstand og kontraktsum. Oversigten skal sendes til Forsyningstilsynet inden den 1. juli 2024 og derefter fremsendes årligt. I skal også offentliggøre oversigten på jeres hjemmeside.

For en lang række af punkterne oplistet ovenfor, er der tale om nye dokumentationskrav, som ikke tidligere har været et krav for netvirksomhederne. Derfor vil en kontrolleret transaktion i fremtiden være forbundet med markant flere administrative omkostninger.

Kontrollerede transaktioner under en mindstegrænse på 250.000 kr. skal ikke opfylde de nye udvidede dokumentationskrav. Bemærk dog, at disse aftaler under mindstegrænsen stadig skal overholde de generelle regler for aftalevilkår, som indebærer, at aftaler stadig skal indgås på markedsmæssige vilkår og foreligge i skriftlig form, samt at I skal dokumentere, hvordan priser og vilkår er fastsat.

Såfremt I har indgået aftaler inden 2023, og hvor løbetiden fortsætter til efter den 1. juli 2023, skal dokumentationsregler efter den nye vejledning opfyldes, hvis der sker en årlig prisregulering af aftalen. 

I har en frist på 60 dage, til at fremsende dokumentation og aftalen fra Forsyningstilsynet anmoder om materiale.

Bemærk, at hvis Forsyningstilsynet vurderer, at der er åbenlys mangelfuld dokumentation, fx fordi netvirksomheden groft tilsidesætter dokumentationspligten eller kun fremsender organisationsdiagram, kan Forsyningstilsynet tilsidesætte transaktionen i sin helhed. Dermed mister netvirksomheden muligheden for at få hævet sin indtægtsramme og dermed retten til at opkræve omkostningerne hos forbrugerne.

Bestemmelserne om dokumentation af markedsmæssighed af aftaler træder i kraft den 1. juli 2023.

Habilitet

Der er ikke sket store ændringer i kravene til habilitet i forhold til allerede eksisterende regler. Nedenfor har vi opridset de vigtigste opmærksomhedspunkter i forhold til reglerne om habilitet.

Personsammenfald i bestyrelse, direktion og ledende medarbejder

Et af de centrale emner for habilitet er begrebet ”personsammenfald” og i hvilke tilfælde en netvirksomhed må have såkaldt personsammenfald i enten direktionen, ledende stillinger eller bestyrelsen i netvirksomheden og samtidig besidde tilsvarende stilling i andre selskaber end netvirksomheden. Den nye vejledning forsøger at præcisere situationer, som resulterer i forbudte personsammenfald, hvilket eksempelvis kan være når netvirksomhedens direktionsmedlemmer har ejerskabsposter i et selskab der varetager konkurrenceudsat elektricitetsaktivietet, eller hvis direktionsmedlemmer har et nært familiemæssigt eller personligt tilknytningsforhold.

En konkurrenceudsat elektricitetsaktivitet omfatter elproduktion, elhandel, aggregering, energilageraktivitet og ladestanderaktivitet.

Generelt gælder, at netvirksomhedens bestyrelsesmedlemmer, direktionen og ledende medarbejdere gerne må deltage i andre koncernforbundne selskaber, som også varetager monopolaktiviteter indenfor forsyningsområdet – vand, varme, affald eller andre netvirksomheder.

For større netvirksomheder over 100.000 kunder gælder det, at hverken bestyrelsesmedlemmer, direktionsmedlemmer eller ledende medarbejdere må deltage i selve driften eller ledelsen i et selskabsmæssigt forbundet selskab, der varetager en konkurrenceudsat elektricitetsaktivitet. Hertil gælder også, at mindst to af bestyrelsesmedlemmerne, direktionsmedlemmer og ledende medarbejdere ikke direkte eller indirekte må deltage i selskaber, der direkte eller indirekte ejer andele i selskaber, der varetager konkurrenceudsat elektricitetsaktivitet. 

For små netvirksomheder med under 100.000 kunder er kravet for personsammenfald mere lempeligt. For små netvirksomheder er der alene krav til mindst to bestyrelsesmedlemmer, hvorimod der ikke stilles samme krav om personsammenfald til direktionsmedlemmery og ledende medarbejdere. For mindst to bestyrelsesmedlemmer i små netvirksomheder gælder samme principper for habilitet, der også gælder for mindst to bestyrelsesmedlemmer i større netvirksomheder.

Enkelte undtagelser til personsammenfald

Det skal bemærkes, at der er nogle undtagelser til ovenstående regler om personsammenfald i selskaber med konkurrenceudsatte elektricitetsaktiviteter. Det er ikke et brud på personsammenfald hvis bestyrelsesmedlemmer, direktionen eller ledende medarbejder også deltager i følgende typer koncernforbundne monopolselskab:

• Selskab hvor der sker elproduktion (konkurrenceudsat elektricitetsaktivitet), så længe der ikke i øvrigt er krav om selskabsmæssig udskillelse af elproduktionen, og hvor elproduktionen i sin helhed er omfattet af økonomisk monopolregulering (ex. Kraftvarmeværker),
• Koncernfælles serviceselskab hvis koncernen er ren multiforsyningskoncern med monopolaktiviteter, eller
• Serviceselskab ejet enten helt af netvirksomheden eller delvist med andre netvirksomheder, og hvor serviceselskabet kun leverer ydelser til netvirksomheder, og hvor ydelserne udelukkende er opgaver, der hører under den bevillingspligtige aktivitet eller med nær tilknytning til netvirksomheder. 

Hvis I som netvirksomhed er omfattet af undtagelserne nævnt ovenfor, så har I pligt til at underrette Forsyningstilsynet, og I har også pligt til at underrette, hvis der sker ændringer i forhold der gør, at I ikke længere er omfattet af undtagelserne. Underretningen skal ske første gang umiddelbart efter den 1. januar 2024.

Bestyrelsens samlede tilstrækkelige viden om lovgivningsmæssige rammer

Som netvirksomhed skal I være opmærksomme på, at der fremover gælder regler om, at I skal sikre dokumentation for, at jeres bestyrelse tilsammen besidder tilstrækkelig viden om de lovgivningsmæssige rammer for varetagelse af netvirksomhed. Hertil er det centrale, at ikke alle bestyrelsesmedlemmer skal have den samme tilstrækkelige viden. Det er alene et krav, at bestyrelsen som helhed har den tilstrækkelige viden om de lovgivningsmæssige rammer. Ikke desto mindre skal I som netvirksomhed sikre, at bestyrelsesmedlemmerne tilsammen kan dokumentere en tilstrækkelig viden enten ved erhvervsmæssig erfaring fra tidligere ansættelse, uddannelse eller kurser på området. Bemærk, det er netvirksomhedens pligt løbende at vurdere, om bestyrelsen tilsammen har den tilstrækkelige viden.

Dokumentation for arbejdsfordeling

Større netvirksomheder med over 100.000 kunder skal sikre, at der er dokumentation for arbejdsfordeling mellem bestyrelse og direktion, herunder disses beslutningskompetencer emnemæssigt og beløbsmæssigt. 

Her skal I som netvirksomhed være opmærksom på, at dokumentationen skal offentliggøres på jeres hjemmeside fra den 1. januar 2024. Herefter skal I én gang årligt, i forbindelse med jeres årsberetning om intern overvågning, fremsende dokumentationen samt relevant internt materiale til Forsyningstilsynet, samt kunne sende dokumentation og relevant internt materiale på Forsyningstilsynets forespørgsel.

Direktør i lille netvirksomhed skal afsætte tid til at sikre armslængde

Såfremt direktionen i en lille netvirksomhed varetages af en enkelt person, som samtidig også er medlem af direktionen for et selskab, der varetager konkurrenceudsat elektricitetsaktivitet, så skal I som netvirksomhed kunne dokumentere, at der afsættes tid til at opretholde netvirksomheden som separat virksomhed. Dette kan ifølge den nye vejledning ske ved at fremlægge et dokument fra bestyrelsen, hvori direktørens opgaver er beskrevet og hvori tid og arbejdsgange fremgår, så det er tydeligt hvornår direktøren agerer som ledelse for netvirksomheden.

Fristen for at afgive et høringssvar til vejledningen er den 24. marts 2023 kl. 12:00.

Hvis I som netvirksomhed stadig er i tvivl om, om I har opfyldt alle kravene i de nye bestemmelser eller ønsker rådgivning om overholdelse af reglerne på området, så ræk endelig ud til en af vores eksperter på området.